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解读《商业特许经营管理条例》


2004年12月31日,商务部第25号文件《商业特许经营管理办法》发布,这个《办法》出台以后受到业界的很大争议,争议的焦点是“信息披露”、“特许人与被特许人条件”两个方面。认为有些信息的披露可能涉及商业秘密,主要是财务数据以及法人代表和主要经营者的基本情况。至于特许人与被特许人都不可以是自然人,必须是“依法设立的企业或者其他经济组织”,业内人士也觉得这一条“太过严苛”。
2007年2月15日国务院485号令颁发的《商业特许经营管理条例》,《条例》与2005年发布的《办法》相比,条理更清晰、内容更简化、条件也有所放宽。特许人与被特许人都必须是“依法设立的企业或者其他经济组织”的规定改变为“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”,对被特许人的条件则未作规定。这符合特许经营活动参与者的广泛性原则,大量的被特许人不可能是企业或其他经济组织,他们的主流是个人。第二章第十二条规定:“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定,被特许人在特许经营合同订立后一定期限内,可以单方解除合同。”这一条款虽然对特许人来说是一种挑战,但对被特许人十分有利。如果特许人真正具有品牌、技术与管理的力量,被特许人是不愿意轻易提出解除合同的。这一条款的设定不仅有利于保护被特许人的利益,更有利于特许人自身的规范发展。《办法》中增加了“法律责任”以及相应的处罚条款,减少了“外商投资企业的特别规定”。这就使该《条例》具有更广泛的适用性、合理性、实用性与可操作性。
但是,该《条例》中也存在一些值得商榷的问题:
(一)第七条第二款中关于“一年两店”的规定不是很有现实意义。国际上有些公司从诞生的第一天起就发展特许经营,更何况“一年经历与2个直营店”并不能说明什么。
(二)第三条第二款关于“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定,并不符合特许经营的国际发展趋势,而且与我国现有的产业发展政策也不尽一致。我国《民法通则》规定了四种法人组织,即企业法人、党政机关法人、社会团体法人、事业单位法人。在实际操作中,企业法人的登记归工商局管辖,社会团体法人、基金会与民办非企业单位的登记归民政局管辖。学校就是非企业单位,国家鼓励举办“民办学校”,但它不是企业,按照《条例》规定就不能发展特许经营。而学校发展特许经营在国际上十分普遍。另外,社会福利型的养老院与社区服务中心、文化教育型的幼儿园与非学历教育机构、医疗健身型的医院与保健中心、科技咨询型的研究所与评估中心、司法审计型的律师事物所、会计事务所与审计事物所等社会组织,都具有广泛的社会需求,这些社会组织的社会活动,为了发挥各自的优势,做大做好做强做快自己的事业,采取特许经营的发展模式,是国际上通行的方法。我们现在用《条例》来规定“只有企业才可以从事特许经营活动”,与改革开放初期把“长途贩运”与“贱买贵卖”认定为“投机倒把”十分相似。我们要大力发展现代服务业,特许经营模式也必然会渗透到各种各样的现代服务产业与服务事业中。而这些组织按照我国目前的社会组织划分与界定,很多都不是以企业形式存在的,因此将被《条例》排斥在发展特许经营的范围之外,这是值得严重关注的问题。
(三)《条例》用第八条、第九条、第十条、第十九条这四个条款来规定“向商务主管部门备案或报告”。这在执行过程中可能会出现诸多问题,并存在隐患。近年来,特许经营的欺诈案例不断出现,引起了行业和政府部门的关注,大概是基于这个原因才提出了加强监督管理的要求。这是合情合理合法的。国外对特许人的监管力度也非常大,像纽约州曾经规定特许经营公司的广告 必须在送交审核后7天内播出或刊登,并限制电视广告 不得超过30秒,报纸和杂志广告 必须附注“在此的广告 诉求必须经由特许经营公司的说明书达成协议”(This
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Only)。但是,随着特许经营的良性发展,很多国家现在已经逐渐取消或正在减少此类经营性的限制条款。1997年出台的《办法(试行)》所实施的是中国连锁经营协会“备案制”,实际上是“自愿备案”;2004年出台的《办法》改为“当地商务主管部门备案+逐级上报”,具有很强的行政管理的痕迹。今年 www.163164.com 出台的《条例》虽然取消了“逐级上报”的要求,但仍然要求“强制备案”,而且备案以后还要特许人“等待”接受商务主管部门的“通知”,这个“通知”很有可能演变成为“批文”。违背这一条款的处罚与信息披露不实的处罚是同等的。另一方面,我国政府要做的事情比较多,而特许经营未来的发展趋势又将十分迅猛。这一规定有可能对特许经营的正常发展造成负面影响。实际上,政府备案也好,政府审批也罢,并不能避免或减少特许经营的欺诈行为,反而会给政府带来很多“麻烦”。投资人一旦受到欺骗或损害,首先想到的是找政府,因为政府备案了、通知了、网上也公布了,有些甚至被政府命名为“4050就业实事工程”。但就是这些工程,照样出问题,结果,投资人就找政府。关键是政府要规定特许人:你必须向投资人提供信息披露,保证披露信息的真实性,一旦不真实,政府就要处罚特许人,如果给投资人造成损失的则强制特许人赔偿。比较适当的办法还可以是:政府授权连锁协会实施“强制备案”,凡是要从事特许经营活动的企业都必须按照规定的要求首先向连锁经营协会提供信息披露,并办理备案手续。
(四)有关“法律责任”的规定没有充分体现特许经营立法的根本宗旨。《条例》中的第四章二十四条到二十八条用五个条款分别对以下7种行为做了罚款规定:(1)不符合“两店一年”规定,最高罚款50万;(2)“企业”以外的单位从事特许经营活动,最高罚款50万;(3)未按规定备案,最高罚款10万;(4)未按规定向被特许人说明费用使用情况,最高罚款5万;(5)未向商务主管部门报告上一年特许经营合同订立情况,最高罚款5万;(6)虚假推广活动,最高罚款30万;(7)信息披露失实,最高罚款10万。这7种情况,(1)与(2)都是最严厉的罚款,但这两条并不一定直接影响投资人的利益,相反,如果信息披露不实则会直接损害投资人的利益,但正是这个最要命的情况,即使发生了最高罚款也只有10万元。这样的规定显然是值得商榷的。
但不管怎么说,出台《条例》是一件好事情,有利于形成我国特许经营事业的新繁荣。

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