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土家烧饼路在何方


借用时下非常时髦的说法“一个小小的烧饼引发商场的混战”,被称为“烧饼皇后”的年仅27岁的恩施姑娘晏琳成就了一段神话。2001年9月,晏琳从原湖北工学院生物工程专业毕业后,直接进入一家民营环保企业做业务员。摸爬滚打了近一年,晏琳因业务突出成为公司的销售冠军,2003年初公司任命她为鄂西北地区区域经理,两年的时间她总结了不少开辟市场和管理的经验,但她并不甘于现状。2004年7月晏琳辞职开始创业,她开始将家乡恩施具有独特口味的土家风味烧饼引入武汉市场,经过辛苦的市场调研和前期开拓,2005年3月晏琳在武汉大学门口的第一家“掉渣儿”烧饼店开业了,由于地理位置得天独厚和烧饼口的与众不同,开始之初的火爆出乎晏琳的预料,一个月后她申请看“掉渣儿”商标,7月,又注册了武汉掉渣儿食品管理有限公司,发展了30多位加盟商。但是,令晏琳始料未及的是当她首创的掉渣土家烧饼从武汉走向全国的时候,众多打着烧饼旗号的仿冒者也一哄而上,“土渣儿烧饼”、“中国式比萨”、“中饼王”等烧饼店“忽如一夜春风来,千树万树梨花开”,加盟商来自北京、郑州、西安、湖北,一场由烧饼引发的商战正在上演。
经营中的知识产权问题
2005年2月1日商务部颁布了《商业特许经营管理办法》(以下简称《管理办法》),规范了我国特许经营领域的各项活动,第二条规定:“商业特许经营,是指通过签订合同,特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源,授予被特许人使用;被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动,并向特许人支付特许经营费。”该条明确了特许经营的含义,其中特别谈到特许人有权授予他人使用商标、商号等经营资源,均属于特许人所有的知识产权。第七条规定:“特许人应当具备下列条件:……(二)拥有有权许可他人使用的商标、商号和经营模式等经营资源;……” 第十条规定:“特许人应当履行下列义务:……(一)按照本办法有关规定及时披露信息;……”而现实情况是,我国特许经营企业知识产权状况模糊的不在少数,其原因主要是我国特许经营企业大多属于餐饮、零售业等传统行业,企业知识产权意识普遍不高。一方面,特许人没有尽到向加盟商如实、全面披露有关知识产权信息的义务;另一方面,加盟商往往也因知识产权意识淡薄,而忽略了这方面的信息索取,我国特许经营企业知识产权现状堪忧!www.164.com
土家烧饼混战引发的特许经营知识产权问题
(一) 土家烧饼的专利问题
由于法律程序问题,土家烧饼创始人晏琳曾对《每日经济新闻》表示,在自己注册专利后需要等待十八个月才能得到审批,而这十八个月则给仿冒者们一个相当大的空间。事实上,不到六个月,土家烧饼就已经被复制了不下百次。
我国《专利法》第三十四条规定:“国务院专利行政部门收到发明专利申请后,经初步审查认为符合本法要求的,自申请日起满十八个月,即行公布。”这十八个月的确是专利申请后的一个空白期,在提出专利申请后等待批复的这段时间内,专利会受到一定保护,但这个保护非常微弱。在这段时间内,专利没有禁止的权限,只有优先权。所谓优先权,是如果该专利这一次没有被批准,那么在下一次再次申请时具有优先申请权。但是,如果在申请批准前申请人发现自己的专利已被其他人使用,那么申请人也无法提出诉讼。所以,晏琳目前还无法对其他人使用土家烧饼的配方提出诉讼。但是申请人可以利用这段时间去采集证据,等到自己的专利被批复下来后,采集的证据就可以作为起诉的证据。同时,在空白期内发现有人冒用自己的产品,申请人还可以发出律师函。
(二)土家烧饼的商标问题
“烧饼皇后”晏琳已经提交了“掉渣儿”商标的注册申请,而之前曾经因为在上海推广“巴比馒头”失败又准备借烧饼东山再起的耿德武申请注册“土家烧饼大王”的商标,上海某餐饮公司的总经理曹宏飞申请注册“土掉渣”烧饼,北京“黄记泡泡饼”一位负责加盟的工作人员表示,“泡泡”商标已申请注册。根据我国《商标法》一件商标从申请到核准注册大约需要1年半的时间。如果商标注册申请被驳回,一方面损失商标注册费,另一方面重新申请注册商标还需要大约1年半的时间,而且再次申请能否被核准注册仍然处于未知状态。因此,申请人在申请注册商标前最好先进行商标查询。而目前,还不能查出是否有商家成功注册“渣”系列烧饼的商标。
对于土家烧饼的创始人晏琳而言,在其刚刚推出土家烧饼时,或者在更早的时候可以先注册土家烧饼的联合商标。联合商标指同一企业在同一或类似商品上申请注册两个或者两个以上的近似商标。如晏琳可以在申请注册“掉渣儿”商标的同时,将与其类似的“土掉渣”等商标一起注册,以防将来可能出现的仿冒纠纷,做到未雨绸缪。
尽管商标是否申请成功仍是未知,笔者认为“土家烧饼大王”不具备商标的构成要件,属于通用名称,因为在土家烧饼的发源地湖北恩施地区这一名称具有普遍性,处于公有领域,任何经营者均有权将其使用在商品交易过程中,消费者也视其为通用名称。
(二) 土家烧饼的不正当竞争问题
土家烧饼还可以用“不正当竞争”来保护自己。市面上所有土家烧饼的店面装饰和产品外包装都差不多。事实上,一个企业的外观氛围和商业装饰权也是受到保护的。因此,土家烧饼完全可以用《反不正当竞争法》中的“不正当竞争”起诉侵权者。根据我国《反不正当竞争法》第五条规定:“ 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手;……(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;……”在起诉前,可以请律师帮助固定证据,也可以请公证部门作证据固定。目前,类似土家烧饼的案例有很多,其中包括巴比馒头、武汉鸭颈等,每一个新产品面市后,只要受到消费者追捧,就会立即出现仿冒者。仿冒是一种搭便车的行为,是明显的不正当竞争行为。
相关建议
(一)完善特许经营的立法
我国的特许经营法律还很不完善,尚不足以保障企业在该领域内的所有经营行为有法可依,企业只能根据《合同法》、《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》以及刚出台不久的《管理办法》等法律法规保护自身合法权益。《管理办法》虽然在市场准入条件、信息披露制度、广告 宣传制度等方面均有实质性进步,但对于特许经营的审批与备案等问题还有待进一步明确。《管理办法》只是部门规章,立法的层次和力度还不够。因此,制订《商业特许经营法》迫在眉睫。
(二)借鉴国外相关经验
为了解决产品单一的问题,“马打滚”和“泡椒软饼”是晏琳新开发的产品,但是加盟商们认为这两样产品各有缺陷,不愿推广。这就暴露出特许人和被特许人对于产品发展的分歧。一些经营者见销售火爆,就急功近利想靠收取加盟费赚一笔,结果便是层层加盟,再加上缺乏市场考察,市场不规范,最终造成店面分布过于集中,导致供大于求,让小型加盟者吃尽苦头。
一些洋快餐,在发展连锁加盟中不仅要考察选址、加盟者资质,还要考虑到当地的市场密度,并从管理到技术给予分店指导,保证整个品牌的有序发展。在国外,肯德基的加盟金是3.67万美元,培训时间为20周。麦当劳的加盟金达30万美元,培训时间为12个月。而在国内,2003年麦当劳在中国进行了特许经营试点,孙蒙蒙成为麦当劳“中国1号”加盟者,其加盟费用达到了250万至320万元。而从土家烧饼店的标准化和控制管理来看,各加盟店在先期交了两万元的加盟费后,会以每斤5.5元的价格购买特制的馅料,除此之外与总部并无其他实质性的关联。无论是土家烧饼还是其他中式食品连锁店,所谓的统一服装、统一配料、统一电脑操控台等都只是标准化的最基本的前提条件,而非真正的标准化深化体系,这也难怪会有非纯正血统的“土家”冒出来。特许经营企业的高成活率与其完善的知识产权管理是密不可分的。
(二)提高知识产权意识
其实在恩施当地土家烧饼非常普遍,作为恩施的“土著人”没有保护本地区本民族的知识产权确实十分可惜。江苏泰兴黄桥镇以“黄桥烧饼”出名,目前在全国各地都见到黄桥烧饼店,为了保护这一品牌,该镇已对黄桥烧饼进行集体商标的注册申请,目前已获省市工商部门批准,并正式上报国家工商总局。
我国《商标法》第三条规定:“经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。本法所称集体商标,是指以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。”集体商标申请成功后,只有获得黄桥镇的同意或者成为该镇烧饼协会的会员店,才有资格使用“黄桥烧饼”这一品牌。中华食文化源远流长,对于少数民族特有的风味食品,当地负责人应当提高知识产权意识,利用集体商标保护当地特产,促进经济发展。

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